大卫鲍依

[65] 张文显：《法理学研究要上得去、下得来》，载《人民检察》，1995年第3期。

也正是对于法理这个法理学最为核心概念和中心主题的集体不意识，导致了法理学教材缺乏理论内核，逻辑结构无法体现出法理学的应有特征。就是说，法理学不同于自然科学，更容易有相对客观中立的判断标准，具有可验证性。

因此，这一论断准确与否暂且不论，其所引起的中国法理学界对中国需要什么样的法理学、中国法理学：从何处来？到何处去的思考具有重要学术意义，我们有必要对当前中国法学界的论争进行认真梳理和理性反思，让来自法理学、部门法学者、法律实务界等更广泛地参与进来，使中国法学研究、法律实践得到整体性提升，推进整个中国法治文明的进程。比如，在儒家看来，君君、臣臣、父父、子子，仁义礼智信即正义。而法理思维则更多具有哲学因素，具有更多的学术和理论因素，其本质是永无止境的质疑、追问、反思和批判，在质疑和追问中培养问题意识，在反思与批判中不断自我创新和完善，这应该是法理和法理学的真谛。人权似乎在意识形态方面取得了胜利，然而在现实世界，人权在实践中却产生了种种灾难。[20] 张文显：《中国法理学二十年》，载《法制与社会发展》1998年第5期。

即便是如此，如马克斯·韦伯所倡导的那样，法理学、其他法学学科是否做到与政治、意识形态无涉呢？其实，自早期实证分析法学代表人物约翰·奥斯丁在试图倡导法律与道德的二分，使法学从西方传统的神学、伦理学、政治学、哲学等其他学科中分离出来，[4]并将法律学的科学（简称为法理学）的任务和研究范围严格限定在法律的实然，法理学是关注实在法的，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的好或者坏。第三，正义作为法理学的基石范畴，具有包括法理学在内的整个法学与宗教、伦理学、哲学等人文学科以及政治学、社会学、经济学等其他社会学科很好的桥梁与纽带作用，是社会正义或社会问题能否进入法学研究领域的联结点。中国共产党领导人民立宪，同时在宪法中确认和规范中国共产党领导人民的党导民主制，中国共产党和中国人民共同通过宪法。

在党导立宪制设计下，宪法正文中专门一章肯定共产党的领导地位和执政地位，同时对共产党的领导权给予具体的规范，这部分规范就是最基本的党导法规，宪法中还有最基本的国法。尽管德性一直是共产党的追求，然而现实中的共产党员只是整体上相对于一般群众来说道德性更高。第二种是党适用的规则与人民适用的规则不同，党适用的规则要求低于对人民适用的，这样使得党可能为所欲为，如此党领导人民的党导制成为党主制，是人民所深恶痛绝的。社会主义国家走自治型法治道路就必然要否定共产党的领导，坚持共产党的领导就必然否定自治型法治道路，共产党的领导与自治型法治是非此即彼、你死我活的关系。

社会主义的领导-管理型法治的正当性首先需要在宪法上确认和规范。从一般意义上说，社会主义国家既要走法治道路又要坚持共产党的领导，这决定了社会主义法治不同于资本主义法治。

最近法学界关于监察制度改革违宪的争论就是其中一例。按照《中国共产党章程》，中国共产党既是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队，是中国特色社会主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。社会主义法治的价值 共产党领导人民是社会主义法治的本质特征，是社会主义法治之所以是二元结构的基础，社会主义法治要求建构宪法为统帅、党章是核心和党规国法并驾齐驱的社会主义法律体系，由此产生社会主义法治的两个基本原则：以德治国和依法治国相结合原则与依规治党和依法治国有机统一原则。社会主义政治将民主政治回归为德性政治，政治人回归为道德人，而非经济人。

社会主义法律体系是二元法律体系，包含国家法律体系和以党章为根本大法的党规体系，并通过宪法将党规体系和国法体系统一起来，由此构成党内法规、党导法规和国家法律的三法统一体。变革党领导人民立法之后，它会与时俱进和自我革命，所以变革党在领导全国人民立法之时即是变革法律之时。在资本主义党争民主制中，一个政党通过竞选成为执政党之后就会有三个善于：善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员，善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导。参考文献： 1.《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》辅导读本，人民出版社，2014年。

6.柯华庆、刘荣：《论立宪党导制》，载于《战略与管理》2015年第7期专刊。共产党在革命时期是工人阶级的先锋队，革命取得成功之后就应该成为该国人民的先锋队。

以德治国和依法治国相结合原则既不是德主法辅也不是法主德辅，而是德法并治、德高法底、先德后法。党大还是法大问题实际上是党规与国法的效力等级问题。

确定性是法治的基本价值，当今社会飞速发展、日新月异也是法律人必须面对的问题，否则法律人可能会成为社会进步的公敌。社会主义法治要求我们建构以宪法为统帅、党规为核心的党规国法并驾齐驱的中国特色社会主义法律体系。共产党的领导与社会主义国家的性质是紧密联系在一起的，当社会主义国家选择法治道路的时候，坚持党的领导是天经地义的。党中央以下的各级党组织所确立的党内法规在全国人大及其常委会所立的法律之下，但各级党组织所立的党内法规在本级人大及常委会所立的地方性法规之上。思想建党、制度治党和依规治党相结合才能保证中国共产党的道德性、先进性和变革性。无产阶级是比资产阶级更普遍的阶级，无产阶级的价值才是真正普遍的价值。

第二种法治比第一种法治进步。党员的政治身份先于公民身份，所以在适用法律时党规在国法之前。

现行全面依法治国话语中不区分宪法与法律，例如，党坚持在宪法法律之内活动、宪法法律至上等等。《中国共产党章程》中明确宣称中国共产党坚持全心全意为人民服务。

按照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，党领导人民制定宪法法律使党的主张通过法定程序成为国家意志，然后党在宪法法律范围内活动。十九大报告明确提出以德治国和依法治国相结合和依规治党和依法治国有机统一作为基本法治原则。

只有那些才智高超的人，才会渴望自由可谓说出了消极自由权的核心。社会主义法治的实现与否在于领导党，在于关键少数。社会主义领导-管理型法治假设人是善恶并存的，不同的人善恶的比例不同，教化和制度可以提升人的德性。党导立宪制要求区分宪法、国法和党规，国法和党规的效力和正当性都来源于宪法。

宪法不仅仅是国家的根本大法，而且是国家的统一大法，宪法通过保证法律制度的完整统一来维护国家的完整统一。事实上，自治型法治仅仅是一种形式上的自由平等，掩盖了实质上的不自由和不平等，实际上是为市场经济中的强者服务。

不少法律人认为现代法治就是三权分立和多党竞争的自治型法治，主张现代法治与政治无关，实质上是将资本主义法治看作是普适的。两个基本原则中，以德治国和依法治国相结合更加根本。

10.姚大志：《社会正义大纲》，载《学术月刊》2013年第11期。党规国法并驾齐驱的社会主义法治体系是实现共同富裕和共同自由的制度保障。

以德治国和依法治国相结合实际上包含两个原则：以德治党和依规治党相结合原则与以德治国和（狭义的）依法治国相结合原则。从某种意义上说，尽管自由权有助于保障每一个人免于暴政，但在许多时候，尤其是在已经解决暴政问题的社会，自由权容易成为强者要求作为最强者的政府给予其发挥才能的权利。因为自治型法治是资本主义国家普遍采用的法治，有几百年历史，比较成熟。正如美国法学家庞德在《法律史解释》一书开篇所言，法律必须稳定，但又不能静止不变，法律的稳定与变革的妥协是法律成长的原则。

事实上，宪法与党规国法有两点根本性的不同。张仲景有一句名言：上医治未病治病、中医治将病治病，下医治已病之病。

其次是形成和规范政权的结构。党的领导权在宪法中得到确认和规范使得党在宪法之内，全党的运行是在以宪法为依据和以党章为根本大法的党规体系中。

资本主义国家将这些自然权利写进宪法正是为了奠定自由市场经济的基础和给予强者更好发展的权利。这两种共产党员都会导致共产党变质，所以共产党不仅仅需要思想建党，而且需要制度治党和依规治党以保证其道德性和先进性。